Marktüblichkeit bestimmt der Markt, nicht der Fiskus

Gerade bei der Finanzierung von Vermietungsimmobilien werden häufig Disagios (oder auch Damnum/Damna genannt) vereinbart. Der Vorteil, soweit eine marktübliche Vereinbarung vorliegt, kann das Disagio sofort als Werbungskosten berücksichtigt werden. Der so entstehende Werbungskostenüberschuss bei Vermietung und Verpachtung kann mit anderen Einkünften steuermindernd verrechnet werden. 

Grundlage dafür ist das Abflussprinzip in § 11 Abs. 2 EStG. Zwar müssen Ausgaben, die für eine Nutzungsüberlassung von mehr als fünf Jahren im Voraus geleistet werden, auch auf den Zeitraum gleichmäßig verteilt werden, jedoch greift diese Regelung ausdrücklich nicht für eine Disagio oder Damnum, wenn dieses marktüblich ist.

Was ist nun marktüblich? Das ist hier die Frage! Aus Sicht der Finanzverwaltung gilt (vgl. BMF vom 20.10.2003): „Aus Vereinfachungsgründen kann von der Marktüblichkeit ausgegangen werden, wenn für ein Darlehen mit einem Zinsfestschreibungszeitraum von mindestens 5 Jahren ein Damnum in Höhe von bis zu 5 % vereinbart worden ist.“

Lautet der Umkehrschluss dann: Weniger als 5 Jahre Zinsfestschreibung oder mehr als 5 % Disagio führen zur Verteilung auf den Zinsfestschreibungszeitraum und der sofortige Werbungskostenabzug ist passé? Nein! Die wichtigsten Worte in der Aussage des BMF sind nämlich: „aus Vereinfachungsgründen“. Mehr als eine Nichtaufgriffsgrenze in der Finanzverwaltung kann die Aussage daher schon nach dem Wortlaut nicht sein.

Auf dieser Linie sieht es aktuell auch der BFH (Az: IX R 38/14): Ein Disagio ist nur dann nicht sofort als Werbungskosten abziehbar, wenn es sich nicht im Rahmen des am aktuellen Kreditmarkt Üblichen hält. Wann dies der Fall ist, ist eine Frage der tatrichterlichen Würdigung. Wird eine Disagiovereinbarung mit einer Geschäftsbank wie unter fremden Dritten geschlossen, indiziert dies die Marktüblichkeit.

Im Urteilsfall ging es immerhin um ein Disagio von 10 % bei einer zehnjährigen Zinsfestschreibung und einem Kreditbetrag von über 1,3 Mio. €. 42 % Steuersatz unterstellt reden wir hier über eine marktübliche Steuerersparnis von 54.600 € (1,3 Mio € mal 10% mal 42%).

Im zweiten Rechtsgang wird das erstinstanzliche Gericht noch zu klären haben, ob im hier entschiedenen Einzelfall andere, ungewöhnliche Umstände oder Vereinbarungen gegeben waren, die gegen eine Marktüblichkeit sprechen.

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