Arbeitgeber dürfen ihren Angestellten grundsätzlich Corona‑Tests vorschreiben. Das hat das BAG in einem aktuellen Grundsatzurteil (BAG 1.6.2022 – 5 AZR 28/22) entschieden.
Das Urteil hat weitreichende praktische Bedeutung – jedenfalls wenn die Corona-Pandemie im Herbst zurückkehrt! Details zum Sachverhalt in der NWB Online-Nachricht (s.u.).
Rechtlicher Hintergrund
Ein Arbeitgeber ist nach § 618 Abs. 1 BGB verpflichtet, die Arbeitsleistungen, die unter seiner Leitung vorzunehmen sind, so zu regeln, dass die Arbeitnehmer gegen Gefahren für Leben und Gesundheit soweit geschützt sind. Die öffentlich-rechtlichen Arbeitsschutznormen des Arbeitsschutzgesetzes (ArbSchG) konkretisieren den Inhalt der Fürsorgepflichten, die dem Arbeitgeber hiernach im Hinblick auf die Sicherheit und das Leben der Arbeitnehmer obliegen. Zur Umsetzung arbeitsschutzrechtlicher Maßnahmen kann der Arbeitgeber Weisungen nach § 106 Satz 2 GewO hinsichtlich der Ordnung und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb erteilen.
Entscheidung des BAG
Nach Ansicht des BAG war die Ermessensentscheidung des Arbeitgebers im Rahmen von § 106 GewO nicht zu beanstanden. Der mit der Durchführung der Tests verbundene minimale Eingriff in die körperliche Unversehrtheit (Art 2 Abs. 2 S. 1 GG) ist verhältnismäßig. Auch das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 2 Abs. 1 GG) macht die Testanordnung nicht unzulässig, zumal ein positives Testergebnis mit Blick auf die infektionsschutzrechtlichen Meldepflichten und die Kontaktnachverfolgung ohnedies im Betrieb bekannt wird. Da hiernach die arbeitgeberseitige Anweisung zur Umsetzung des betrieblichen Hygienekonzepts rechtmäßig war, hat der Arbeitgeber zu Recht eingewandt (§ 297 BGB), dass Vergütungsansprüche wegen Annahmeverzugs (§ 615 BGB) mit Blick auf den fehlenden Leistungswillen der Klägerin, die die Durchführung von PCR-Tests verweigert hat, nicht bestehen.
Bedeutung der Entscheidung und Auswirkungen auf die Praxis
In der Corona-Pandemie waren die im Rahmen des betrieblichen Arbeitsschutzes vom Arbeitgeber zu beachtenden besonderen Anforderungen insbesondere durch die bis 25.5.2022 geltende CoronaArbSchV konkretisiert. Diese verpflichtete den Arbeitgeber zur Reduzierung betrieblicher Infektionsrisiken insbesondere, den nicht im Homeoffice beschäftigten Mitarbeitern wenigstens zweimal pro Woche ein kostenloses Testangebot zu machen. Im Streitfall hatte der Arbeitgeber nicht bloß (kostengünstigere) Antigen-Schnelltests angeboten, sondern PCR-Tests, die die Klägerin allerdings verweigerte. Jetzt hat das BAG grundsätzlich entschieden, dass der Arbeitnehmer ein solches Testangebot grundsätzlich auch annehmen muss. Arbeitgeber haben eine Fürsorgepflicht gegenüber allen Arbeitnehmern und können unter Beachtung der Verhältnismäßigkeit deshalb im Interesse des Arbeitsschutzes zum Schutz von Leben und Gesundheit der Arbeitnehmer auch Weisungen erteilen. Das ist konsequent und richtig, weil andernfalls die Testangebotspflicht des Arbeitgebers ins Leere liefe.
Die besondere Bedeutung der BAG-Entscheidung liegt weniger in der Retrospektive als vielmehr in der Zukunft: Das Urteil kann Auswirkung auf Tausende Arbeitnehmer haben, wenn die Corona-Infektionen erneut drastisch ansteigen und der Verordnungsgeber durch Reaktivierung der CoronaArbSchV wieder zu Eingriffsmaßnahmen zurückkehrt. Arbeitgeber können dann unter Beachtung in privaten und öffentlichen Unternehmen ihre Belegschaftsmitglieder notfalls auch zur Testung zwingen.
Sollte dieser Fall eintreten, stellt sich dann aber auch aus Arbeitgebersicht die weitere Frage, wer bei einer weiteren Corona-Welle die Tests künftig bezahlt. Die Inanspruchnahme der Arbeitgeber kann auch Dauer keine Lösung sein, auch wenn die Testung im ureigenen Unternehmensinteresse liegt.
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