Bestimmung der ortsüblichen Marktmiete bei gewerblicher Vermietung

Werbungskosten bei Vermietungen sind in voller Höhe absetzbar, selbst wenn die vereinbarte Miete nur 66 Prozent bzw. zwei Drittel der ortsüblichen Miete beträgt (§ 21 Abs. 2 EStG). Was viele Vermieter jedoch nicht wissen: Die 2/3-Regelung gilt nur, wenn die Wohnung zu Wohnzwecken vermietet wird und nicht, wenn die Wohnung oder andere Räume zu gewerblichen oder freiberuflichen Zwecken vermietet werden. Dann sind die Werbungkosten nämlich nur im Verhältnis der vereinbarten Miete zur ortsüblichen Miete abziehbar. Wie die ortsübliche Vergleichsmiete zu ermitteln ist, hat der BFH soeben entschieden. Danach gilt:

Die ortsübliche Vergleichsmiete zur Feststellung einer nur verbilligten Vermietung darf nicht durch ein Sachverständigengutachten auf der Grundlage statistischer Annahmen nach der sog. EOP-Methode bestimmt werden (Urteil vom 10.10.2018 IX R 30/17). Mit der EOP-Methode wird aufgrund statistischer Annahmen die von einem normal qualifizierten Betreiber zu erwirtschaftende Pacht ermittelt.

Zum Sachverhalt: Die Klägerin erwarb ein Grundstück mit historischem Altbestand, der als Gaststätte genutzt wird. Nach umfangreicher und kostspieliger Sanierung des Gebäudes verpachtete sie das Grundstück zum Betrieb einer Gaststätte u.a. an ihren Ehemann. Das Finanzamt nahm auf der Grundlage von Internet-Recherchen eine verbilligte Verpachtung an und kürzte die Werbungskosten entsprechend. Das FG beauftragte einen Sachverständigen mit der Ermittlung der ortsüblichen Marktpacht. Die Beteiligten gingen übereinstimmend davon aus, dass sich aufgrund der Besonderheiten des Objekts keine vergleichbaren Objekte finden lassen, so dass die Marktpacht nicht nach der sog. Vergleichsmethode bestimmt werden kann. Der Sachverständige ermittelte deshalb im Wesentlichen auf der Grundlage der EOP-Methode einen Vergleichswert, der zur Abweisung der Klage führte.

Auf die Revision der Klägerin hin hat der BFH das Urteil aufgehoben und die Sache an das FG zurückverwiesen. Für die verbilligte Überlassung von Gewerbeobjekten gilt als allgemeiner Grundsatz ein Aufteilungsgebot. Die anteilig auf die unentgeltliche Überlassung entfallenden Aufwendungen können nicht abgezogen werden. Ob eine verbilligte Vermietung oder Verpachtung vorliegt, ist im Wesentlichen Tatfrage. Das FG muss die vereinbarte Miete oder Pacht der ortsüblichen Marktmiete oder -pacht gegenüberstellen. Letztere muss es von Amts wegen ermitteln. Dazu kann das Gericht ein Sachverständigengutachten einholen. Grundsätzlich gibt es keine rechtlichen Vorgaben, nach welcher Methode der Sachverständige vorgehen muss. Eine Grenze ist aber überschritten, wenn der Sachverständige aufgrund der von ihm gewählten Methode letztlich etwas anderes ermittelt als die ortsübliche Marktmiete oder -pacht. Das ist der Fall, wenn er im Wesentlichen darauf abstellt, welche Miete oder Pacht auf der Grundlage statistischer Annahmen nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen vom Mieter oder Pächter im Durchschnitt erwirtschaftet werden kann (sog. EOP-Methode). Mit solchen Erwägungen kann der Markt allenfalls global abgebildet werden. Das Gesetz verlangt aber, auf den örtlichen Markt zu blicken.

Das FG muss nun die ortsübliche Marktpacht noch einmal feststellen. Dafür genügt eine Schätzung unter Mitwirkung eines ortskundigen, erfahrenen Sachverständigen oder Maklers. Die damit verbundene höhere Unsicherheit ist hinzunehmen. Kann sich das FG auf der Grundlage der Ausführungen des Sachverständigen nicht die für eine Schätzung erforderliche Überzeugung bilden, geht dies zu Lasten des FA, das die objektive Beweislast zu tragen hat.

Hinweis: In dem Verfahren der Vorinstanz ging es auch um die umsatzsteuerliche Behandlung des Vorgangs. Diese war aber nicht mehr Bestandteil des Revisionsverfahrens vor dem BFH. Gegenstand der Revision war nur die Einkommensteuerfestsetzung. Dennoch lohnt es sich, auf die umsatzsteuerliche Beurteilung zu schauen, denn danach gilt: Eine anteilige Kürzung des Werbungskostenabzugs aufgrund einer verbilligten Vermietung einer gewerblichen Immobilie unter Ehegatten hat keine Auswirkungen auf die umsatzsteuerliche Beurteilung. Umsatzsteuerlich stellte das FG damit klar, dass die Mindestbemessungsgrundlage nicht zur Anwendung gelangt. Der vom Leistungsempfänger in Anspruch genommene Vorsteuerabzug unterliegt keiner Vorsteuerberichtigung nach § 15a UStG, da er mit dem Pachtvertrag nur ein Nutzungsrecht erworben hat. Beachten Sie insoweit auch das BFH-Urteil vom 05.06.2014 (BStBl 2016 II S. 187; siehe auch Abschn. 10.6 Abs. 6 S. 2 UStAE).

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