Gewerblichkeit ohne Gewerbesteuer – seltsam, aber salomonisch

Vermögensverwaltende Personengesellschaften, die grundsätzlich nur Einkünfte aus Kapitalvermögen oder Vermietung und Verpachtung erwirtschaften, erzielen gewerbliche Einkünfte, wenn sie sich an einer gewerblich tätigen Gesellschaft (z.B. einem Flugzeugleasingfonds) beteiligen. Selbst bei extrem geringen Einkünften aus diesem Fonds kommt es zu einer gewerblichen Infizierung der gesamten Einkünfte der Personengesellschaft nach § 15 Abs. 3 Nr. 1 Alt. 2 EStG. Die vom BFH entwickelte Bagatellgrenze (3 % bzw. 24.500 Euro) für die Abfärbung originär gewerblicher Einkünfte einer Personengesellschaft (vgl. z.B. BFH  v. 27.8.2014, VIII R 6/12) kommt für Einkünfte der Gesellschaft aus Beteiligungen an gewerblich tätigen Gesellschaften nicht zur Anwendung, die Bagatellgrenze gilt mithin nicht für gewerbliche Einkünfte i. S. d. § 15 Abs. 3 Nr. 1 Alt. 2 EStG.

So entschied das FG Baden-Württemberg am 22.4.2016 (13 K 3651/13). Der BFH hat das Urteil nun im Grundsatz bestätigt, allerdings gleichzeitig entschieden, dass die Gewerblichkeit keine Gewerbesteuer bei der vermögensverwaltenden Personengesellschaft auslöst. Das aktuelle Urteil des BFH vom 6.6.2019 (IV R 30/16) klingt seltsam, ist aber gut begründet und man kann es wohl nur als salomonisch bezeichnen.

Im Streitfall erzielte eine KG hauptsächlich Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung und aus Kapitalvermögen. Daneben wurden ihr in geringem Umfang (negative) gewerbliche Einkünfte aus Beteiligungen an anderen Personengesellschaften zugerechnet.

Einkommensteuerrechtlich gelten die Einkünfte einer Personengesellschaft nach § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG im Falle der Abfärbung bzw. Infektion insgesamt als gewerblich. Diese Abfärbewirkung greift ein, wenn zu den Einkünften einer Personengesellschaft auch Einkünfte aus originär gewerblicher Tätigkeit (§ 15 Abs. 3 Nr. 1 Alt. 1 EStG) oder aus der Beteiligung an einer anderen gewerblichen Personengesellschaft (§ 15 Abs. 3 Nr. 1 Alt. 2 EStG) gehören.

Für Gesellschaften, die neben nicht gewerblichen Einkünften auch solche aus einer originär gewerblichen Tätigkeit (§ 15 Abs. 3 Nr. 1 Alt. 1 EStG) erzielen, hatte der BFH bereits entschieden, dass geringfügige gewerbliche Einkünfte nicht zur Abfärbung führen. Auf eine solche Geringfügigkeitsgrenze berief sich im Streitfall auch die KG in Bezug auf ihre gewerblichen Beteiligungseinkünfte. Sie machte geltend, dass eine Abfärbung der gewerblichen Beteiligungseinkünfte nach § 15 Abs. 3 Nr. 1 Alt. 2 EStG angesichts deren Geringfügigkeit unverhältnismäßig sei.

Dem folgte der BFH nicht. Einkommensteuerrechtlich führen nach seinem Urteil gewerbliche Beteiligungseinkünfte unabhängig von ihrem Umfang immer zur Umqualifizierung nicht gewerblicher Einkünfte. Es handele sich insoweit um eine grundsätzlich zulässige Typisierung, mit der Einkünfte einer Einkunftsart insgesamt einer anderen Einkunftsart zugeordnet werden. Nach den Umständen des jeweiligen Einzelfalles könne diese Umqualifizierung für den Steuerpflichtigen auch zu steuerrechtlichen Vorteilen wie etwa bei einer Verlustberücksichtigung oder einer Rücklagenbildung führen.

Im Hinblick auf die Gewerbesteuer sei die Abfärbewirkung aufgrund gewerblicher Beteiligungseinkünfte (§ 15 Abs. 3 Nr. 1 Alt. 2 EStG) – anders als die Abfärbewirkung bei originär gewerblicher Tätigkeit (§ 15 Abs. 3 Nr. 1 Alt. 1 EStG) – aber nur dann verfassungsgemäß, wenn die infolge der Abfärbung gewerblichen Einkünfte nicht gewerbesteuerbar seien. Nur so werde eine verfassungswidrige Schlechterstellung von Personengesellschaften gegenüber Einzelunternehmern vermieden.

In seiner Begründung bezog sich der BFH auf den Schutz des Gewerbesteueraufkommens als Gesetzeszweck. Die Abfärbewirkung aufgrund originär gewerblicher Tätigkeit verhindere, dass infolge unzureichender Abgrenzungsmöglichkeiten zwischen verschiedenen Tätigkeiten einer Gesellschaft gewerbliche Einkünfte der Gewerbesteuer entzogen werden. Diese Gefahr bestehe bei gewerblichen Beteiligungseinkünften nicht, so dass es insoweit keiner Abfärbewirkung bedürfe. Zudem seien die gewerblichen Beteiligungseinkünfte, die bei der Obergesellschaft (im Streitfall: KG) einkommensteuerrechtlich zur Gewerblichkeit der weiteren Einkünfte führen, bei ihr im Hinblick auf die gewerbesteuerrechtliche Kürzung ohnehin nicht mit Gewerbesteuer belastet.

Das heißt: Der Gewinn der KG wird für Zwecke der Ermittlung ihres Gewerbeertrags nach § 9 Nr. 2 Satz 1 GewStG um die Anteile am Gewinn einer in- oder ausländischen OHG, einer KG oder einer anderen Gesellschaft, bei der die Gesellschafter als Unternehmer (Mitunternehmer) des Gewerbebetriebs anzusehen sind, gekürzt, wenn die Gewinnanteile bei der Ermittlung des Gewinns angesetzt worden sind.

Nach allem erweise sich die Abfärberegelung des § 15 Abs. 3 Nr. 1 Alt. 2 EStG bei verfassungskonformer Auslegung durch Beschränkung ihrer Folgen nur auf den Bereich des Einkommensteuerrechts als verfassungsgemäß, ohne dass es einer weiteren Beschränkung durch Einführung einer Bagatellgrenze bedarf.

Hinweis:

Das Urteil wird bei den Betroffenen für Aufatmen sorgen, auch wenn die Revision der klagenden Gesellschaft zurückgewiesen worden ist. Denn mit der Umqualifizierung in gewerbliche Einkünfte ohne Auslösung von Gewerbesteuer werden die Gesellschafter leben können.

Obwohl der BFH zu erkennen gibt, dass die einschränkende Auslegung einer gewerbesteuerlichen Norm nichts Besonderes zu sei und sich der Senat im Rahmen der bisherigen Rechtsprechung bewege, so ist der interessierte Beobachter doch erstaunt. Wer die Rechtsprechung des IV. Senats zu Fragen des Ertragsteuerrechts mit Entscheidungen anderer Senate vergleicht, wird nicht umhinkommen, dem IV. Senat einen gewissen Weitblick zu attestieren. Nicht jeder Senat bringt den Mut auf, eine eigentlich eindeutige Vorschrift auf ihren Zweck hin zu reduzieren.

Übrigens sollte man es in der Gestaltungspraxis erst gar nicht zu Problemen oder Auslegungsfragen kommen lassen. Die Obergesellschaft hat nämlich die Möglichkeit, der Abfärberegelung auszuweichen, indem sie eine zweite personenidentische Schwestergesellschaft gründet, die die Beteiligung hält.

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