Kaltes oder warmes Steuerrecht bei verbilligter Vermietung?

Ob kalt oder warm sei anfangs erst mal dahingestellt. Warum eigentlich verbilligt vermieten? Der Grund ist mal wieder die liebe Steuer. Wer nämlich entgeltlich vermietet hat eine Einkünfteerzielungsabsicht und kann auch alle Kosten und Aufwendungen im Zusammenhang mit der Immobilie von der Steuer abziehen. Wenn man dann noch an Verwandte vermietet, hat man (hoffentlich) einen guten Mieter, weiß den Angehörigen gut untergebracht und kann auch noch die Immobilienkosten von der Steuer abziehen. Einen etwaigen Werbungskostenüberschuss bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung kann sogar noch mit anderen Einkünften steuermindernd verrechnet werden. 

Also los und an Angehörige nur noch verbilligt vermieten, damit der Steuer ein Schnippchen geschlagen wird! Leider ist es so einfach dann doch nicht. Um den vollen Werbungskostenabzug bei verbilligter Vermietung zu verhindern hat der Gesetzgeber nämlich den § 21 Abs. 2 EStG geschaffen, der übrigens für alle Vermietungen (und nicht nur für die unter Angehörigen) gilt. Darin steht zu lesen: „Beträgt das Entgelt für die Überlassung einer Wohnung zu Wohnzwecken weniger als 66 Prozent der ortsüblichen Marktmiete, so ist die Nutzungsüberlassung in einen entgeltlichen und einen unentgeltlichen Teil aufzuteilen. Beträgt das Entgelt bei auf Dauer angelegter Wohnungsvermietung mindestens 66 Prozent der ortsüblichen Miete, gilt die Wohnungsvermietung als entgeltlich.“

Die Folge: Wer zu weniger als 66 Prozent der ortsüblichen Miete vermietet ist selber schuld und muss sich eine Kürzung der Werbungskosten gefallen lassen. Wer zu mindestens 66 Prozent vermietet, kann 100 Prozent der Werbungskosten steuermindernd ansetzen. So einfach kann das sein… in der Theorie zumindest. In der Praxis ist die Sache nicht so einfach zu bewältigen. Insoweit sei nur drauf hingewiesen, dass man hier trefflich mit dem Finanzamt drüber streiten kann, wie hoch die ortsübliche Miete den tatsächlich ist und welche mietbeeinflussenden Faktoren vorhanden sind oder auf die betreffende Immobilie keineswegs zutreffen. Dies soll aber hier nicht weiter ausgeführt werden.

Vielmehr soll man die Frage stellen, was den genau mit der ortsüblichen Miete verglichen werden soll. Handelt es sich um die Kalt- oder um die Warmmiete? Folgt man der Verwaltungsauffassung ist die Sache klar und eindeutig: In Richtlinie 21.3 der Einkommensteuer-Richtlinien 2012 ist zu lesen: „In den Fällen des § 21 Abs. 2 EStG ist von der ortsüblichen Marktmiete für Wohnungen vergleichbarer Art, Lage und Ausstattung auszugehen. Die ortsübliche Marktmiete umfasst die ortsübliche Kaltmiete zuzüglich der nach der Betriebskostenverordnung umlagefähigen Kosten.“ Also ganz klare Aussage: Entscheidend ist die Warmmiete, zumindest wenn man der Verwaltungsauffassung folgen möchte.

Im Gesetz stehen jedoch wortwörtlich Begriffe wie „Miete“ oder „Marktmiete“. Hier könnte man nun ja noch sagen, dass offensichtlich beide Varianten, also Kalt- oder Warmmiete zutreffen können. Allerdings spricht das Gesetz auch von dem „Entgelt für die Überlassung einer Wohnung“. Dies ist nun im wahrsten Sinne des Worte eindeutig, denn dies kann doch nur die Kaltmiete sein, oder?

Entsprechend dieses Widerspruchs zwischen Gesetz und der nicht für alle Steuerpflichtigen geltenden Verwaltungsauffassung wundert es daher nicht, dass unter dem Aktenzeichen IX R 44/15 nun der BFH entscheiden muss ob von der Warm- oder der Kaltmiete auszugehen ist.

Persönlich (nicht mehr, aber auch nicht weniger) bin ich der Meinung, dass die Verwaltungsauffassung richtig ist. Denn nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift kann es ja nur so sein, dass die Warmmieten verglichen werden. Dies gilt umso mehr in Zeiten, in denen die Nebenkosten die zweite Miete sind. Wäre die Kaltmiete relevant könnte man ja regelmäßig die Nebenkosten schlicht weglassen, hätte deutlich über 66 Prozent der Kaltmiete berechnet und kommt immer noch zu seinem Werbungskostenüberschuss wegen nicht weiterberechneter Nebenkosten. Insofern halte ich auch die Warmmiete für relevant als Vergleichsfaktor. Was mich jedoch ärgert: Warum steht das nicht im Gesetz? Das Gesetz (und nicht die Richtlinien) sind die maßgebliche Kompetenz für den Steuerpflichtigen. Da das Finanzministerium im Endeffekt ja für beides verantwortlich ist, sollte man solche Unterschiede doch wohl auch dahin schreiben, wo sie hingehören. So hätte man schon einen Steuerstreit weniger.

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