Mit dem Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Körperschaftsteuerrechts (KöMoG) soll Personenhandels- oder Partnerschaftsgesellschaften die Möglichkeit eingeräumt werden, sich wie eine Kaptalgesellschaft behandeln zu lassen. Infolge der Ausübung der Option wird die Gesellschaft für Zwecke der Besteuerung nach dem Einkommen (und auch der Gewerbesteuer) materiell-rechtlich und verfahrensrechtlich wie eine Kapitalgesellschaft behandelt. Damit finden insbesondere alle Regelungen des Körperschaftsteuergesetzes Anwendung, die auf Kapitalgesellschaften oder auf Körperschaften Bezug nehmen. Gesellschaftsrechtlich bleibt die optierte Gesellschaft jedoch eine Personenhandels- bzw. Partnerschaftsgesellschaft.
Das KöMoG wird in der Praxis noch viele Fragestellungen mit sich bringen. Eine davon ist: Kann die optierte Gesellschaft Teil einer ertragsteuerlichen Organschaft werden?
Zunächst könnte man meinen, dass der im AktG geregelte Gewinnabführungsvertrag aufgrund der dortigen Platzierung in keinem Fall mit einer Personenhandelsgesellschaft abgeschlossen werden kann. Auch § 291 Abs. 1 Satz 1 AktG selbst spricht nur Aktiengesellschaften sowie Kommanditgesellschaften auf Aktien an. Allerdings wird in der Kommentierung die Zulässigkeit von Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträgen mit Personenhandelsgesellschaften durchaus anerkannt. In der Praxis mögen diese bislang wohl keine Rolle gespielt haben, das ist jedoch nicht entscheidend.
Steht einer steuerlichen Anerkennung aber § 14 Abs. 1 Satz 1 KStG entgegen? Dort werden als Organgesellschaft (nur) die Europäische Gesellschaft, Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien angesprochen. In der Gesetzesbegründung zum KöMoG heißt es: Regelungen, die nur für bestimmte, ausdrücklich bezeichnete Kapitalgesellschaften gelten, finden auf die optierende Gesellschaft keine Anwendung. Das wirft nun die Frage auf, ob es sich bei der Regelung in § 14 Abs. 1 Satz 1 KStG um bestimmte, ausdrücklich bezeichnete Kapitalgesellschaften handelt. Das ist wohl zu bejahen. Allerdings erweitert § 17 Abs. 1 Satz 1 KStG den Anwendungsbereich der Organgesellschaften auf andere als in § 14 Abs. 1 Satz 1 KStG bezeichnete Kapitalgesellschaften. Damit sind trotz Einzelbenennung in § 14 KStG letztlich alle Kapitalgesellschaften einer Eigenschaft als Organgesellschaft zugänglich.
Damit greift die Einschränkung der Einzelbenennung nicht und auch die ertragsteuerliche Organschaft sollte auf optierte Personenhandels- und Partnerschaftsgesellschaften anwendbar sein.