In einer aktuellen Entscheidung hat der 5. BAG-Senat unter Aufgabe seiner bisherigen Rechtsprechung entschieden, dass ein Arbeitgeber nicht im Voraus die Gehaltsansprüche seiner Angestellten für die Zeit bis zur Klärung der Wirksamkeit einer arbeitgeberseitigen Kündigung vertraglich ausschließen kann (BAG Beschluss v. 28.1.2026 – 5 AS 4/25). Für Arbeitnehmer ist das eine gute Nachricht.
Hintergrund
Die Pflicht zur Weiterzahlung des Arbeitslohns ergibt sich im Fall einer Kündigung, über deren Wirksamkeit gestritten wird, aus § 615 S. 1 BGB, der Vorschrift über den Annahmeverzug im Arbeitsrecht. Danach muss ein Arbeitgeber das Gehalt im Falle der Unwirksamkeit bzw. einer (wegen falscher Frist) erst später wirkenden Kündigung grundsätzlich weiterzahlen, auch wenn der oder die Gekündigte während der Zeit der rechtlichen Klärung nicht zur Arbeit erschienen ist. Zwar ist § 615 S. 1 BGB – mit Ausnahme bei Leiharbeitnehmern – grundsätzlich dispositiv mit der Folge, dass er von den Arbeitsvertragsparteien auch abgeändert werden kann; dies ergibt sich bereits aus § 619 BGB. Deshalb enthalten Standardarbeitsverträge mitunter Ausschlussklauseln, die Ansprüche des Arbeitnehmers auf Annahmeverzugslohn (§ 615 BGB) nach einer unwirksamen Kündigung vollständig ausschließen.
BAG-Senate waren sich bislang nicht einig
Ob ein solcher pauschaler vorzeitiger Ausschluss zulässig ist, war bislang selbst im BAG umstritten: Der Zweite BAG-Senat hatte bereits 2025 die Ansicht vertreten, § 615 BGB als zwingendes Recht zugunsten des Arbeitnehmers einzuordnen, von dem nicht abgewichen werden darf (BAG, Beschluss v. 18.6.2025 – 2 AZR 91/24 (A)). Demgegenüber war der 5. BAG-Senat (BAG, Urteil v. 29.3.2023 – 5 AZR 55/19) bislang der Meinung, dass Ansprüche nach § 615 Satz 1 BGB auch vorher ausgeschlossen werden können.
5. BAG-Senat schließt sich 2. BAG-Senat an
Sind zwei BAG-Senate in einer Rechtsfrage uneins, kann der Dissens durch eine Anfrage nach § 45 Abs.3 S.1 ArbGG geklärt werden. Jetzt hat der 5. BAG-Senat seine frühere Meinung revidiert und sich der Ansicht des 2. BAG-Senats angeschlossen:
§ 615 Satz 1 BGB kann für den Fall einer unwirksamen oder erst zu einem späteren Zeitpunkt wirkenden Arbeitgeberkündigung von den Arbeitsvertragsparteien nicht im Voraus vollständig abbedungen werden. Andernfalls würde der mit den zwingenden Kündigungsschutzvorgaben beabsichtigte Erhalt des Arbeitsverhältnisses und damit auch des Arbeitsentgelts als typische wirtschaftliche Lebensgrundlage für Arbeitnehmer unterlaufen. Die Vorschriften des Kündigungsschutzes zielen schließlich nicht lediglich darauf ab, das Arbeitsverhältnis bei einer unwirksamen Kündigung formal zu erhalten. Vielmehr soll in diesem Fall grundsätzlich auch der Anspruch auf Vergütung bestehen bleiben
Auswirkungen auf die Praxis
Für Arbeitnehmer, in deren Arbeitsvertrag direkt oder über allgemeine Vertragsbestimmungen, eine entsprechende Ausschlussklausel enthalten ist, ist die Änderung der BAG-Rechtsprechung eine gute Nachricht. Ggf. kann in einschlägigen Fällen, in denen das Arbeitsverhältnis durch Arbeitgeberkündigung beendet worden ist, die vom Arbeitgeber unter Berufung auf die Ausschlussklausel nicht gezahlte Annahmeverzugsvergütung nachgefordert werden, soweit keine Verjährung eingetreten ist.
Für Arbeitgeber ergibt sich aus dem neuen BAG-Beschluss ein Handlungsauftrag: Klauseln in Arbeitsverträgen oder Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die Annahmeverzugslohn ausschließen, sind für Kündigungsfälle unwirksam und sollten gestrichen werden, alte Vertragsmuster sollten angepasst werden – sonst kann es im Streitfalle teuer werden.
Weitere Informationen:
NWB Online-Nachricht: Arbeitsrecht | Arbeitgeber trägt Gehaltsrisiko bei unwirksamer Kündigung (BRAK)